A Lei 8.666/93 estabeleceu em seu artigo 86, §§ 2º e 3º a seguinte ordem de desconto em casos de aplicação de multa contratual:
I) desconto da garantia contratual apresentada;
II) desconto dos pagamentos devidos pela Administração (glosa); e
III) Cobrança judicial.
A Lei 14.133/2021, por sua vez, em seu art. 156, § 8º alterou essa ordem de descontos, privilegiando a glosa dos pagamentos devidos pela Administração em detrimento da garantia apresentada pela empresa contratada. Assim ficou estabelecida essa nova ordem:
I) desconto dos pagamentos devidos pela Administração (glosa);
II) desconto da garantia contratual apresentada; e
III) Cobrança judicial.
Essa ordem deve ser seguida por toda a Administração Pública, estando o gestor público a ela vinculado.
Nos casos em que a empresa tenha apresentado sua garantia contratual em espécie (R$) não vemos maiores problemas, contudo nos casos em que a garantia contratual tenha sido apresentada nas modalidades de seguro-garantia ou fiança bancária, a situação muda drasticamente.
A garantia contratual, sobretudo nas modalidades seguro-garantia e fiança bancária, conferem segurança para a Administração e também para a contratada, posto que esta transfere o risco do inadimplemento contratual para a seguradora ou para a instituição financeira, mediante o pagamento de um “prêmio” (R$), esse é o objetivo dessa relação jurídica acessória.
Entretanto, tal como está desenhada a nova regra legal, as contratadas correm o risco de pagarem o prêmio para as seguradoras ou para as instituições financeiras e na hora de fazer valer o contrato de seguro, veem a Administração simplesmente compensar o valor de eventual multa com o valor devido por ela pela entrega do bem ou pela prestação do serviço.
Nitidamente caminhou mal o legislador nesse aspecto, mas a pergunta que fica é: o que fazer?
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